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新法條例
試用期員工風險管理
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來源:admin
發布時間:2016/11/16     閱讀:619次     【字體: 急速赛车

                                                   試用期員工風險管理
                                                         潘開榮
一、 試用期的約定及其例外情形
(一)試用期約定的自愿原則
根據《勞動合同法》第十七條的規定,試用期并不是法律規定的必備條款。因此,試用期的約定應遵循自愿原則,在能夠約定試用期的情況下,用人單位可以選擇和勞動者約定試用期,也可以選擇不約定試用期。
(二)不能約定試用期的情形
1、以完成一定工作任務為期限的勞動合同不得約定試用期。
2、勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。
3、非全日制用工的不得約定試用期。
4、用人單位不得和勞動者單獨約定試用期而不簽訂勞動合同。
法律法規鏈接:《勞動合同法》
第十七條第二款:勞動合同除前款規定的必備條款外,用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
第十九條第三款:已完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。
第七十條 非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。

二、 試用期勞動關系管理誤區解讀
誤區1:試用期內可以不簽訂勞動合同
《勞動合同法》第19條第4款規定:試用期包含在勞動合同期限內。
《勞動合同法》第82條規定:用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年
未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。
因此,用人單位只要與勞動者建立了勞動關系,就應當簽訂勞動合同。如果用
人單位不簽訂書面勞動合同的,自用工之日起不滿一年的,應當向勞動者每月支
付二倍的工資。
誤區2:試用期內單獨簽訂試用期合同
★《勞動合同法》第三十九條第一款的規定:勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的,用人單位可以解除勞動合同。
企業要滿足以下條件,用人單位才可以在試用期內解除勞動合同:
(1)、企業與勞動者的勞動關系是出在試用期內;
(2)、企業與勞動者的試用期期限不違反法律規定;
(3)、企業能夠證明有合法合理的錄用條件(經公示);
(4)、企業能偶證明勞動者在試用期的工作表現不符合錄用條件。
★依據《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規定,用人單位違法解除勞動合同,勞動者可以要求用人單位繼續履行;勞動者不要求繼續履行或者勞動合同客觀上無法繼續履行的,用人單位應當按照經濟補償金的二倍標準向勞動者支付賠償金。
誤區3:試用期長度可以任意設定
★《勞動合同法》第十九條進行了規定:
勞動合同期限                      試用期期限
以完成一定工作任務為期限          不得約定試用期
不滿三個月                        不得約定試用期
3個月以上不滿1年                 不得超過1個月
1年以上不滿3年                   不得超過2個月
3年以上                          不得超過6個月
無固定期限                        不得超過6個月
注意:
(1)、需要正確理解試用期規定中“以上”、“以下”、“不滿”這些詞的法律含義。
(2)、用人單位可通過巧妙設置合同期限,使試用期限最大化。
誤區4:試用期考核不合格就延長試用期
★用人單位和勞動者是一個雙向選擇的關系。
★試用期是由雙方協商確定的,不管是勞動者還是用人單位在試用期解除勞動合同都享有一定的便利,用人單位單方面延長或縮短試用期是對勞動者權利的剝奪?!鎘萌說ノ煌ǔ0閹醵淌雜悶誑醋魘嵌岳投叩囊恢紙崩?,但是從法律的角度來看,這種觀點明顯不正確。勞動者如果不愿意放棄試用期的權利來換取提前轉正的待遇,用人單位不可以單方面做出決定的。
★對于延長試用期,雖然勞動者因為生病耽誤了一段時間的工作,但是在合同沒有事先約定的情況下,用人單位仍然不得單方面延長試用期。
《江蘇省勞動合同條例》第十五條規定:“試用期包含在勞動合同期內。勞動者在試用期內患病或者非因工負傷須停工治療的,在規定的醫療期內,試用期中止”?!鍥笠禱剮璋鹽蘸昧礁霾僮饕?BR>1、合法延長試用期期限。(1)和勞動者協商;(2)勞動合同中事先約定。
2、試用期總期限(即第一次約定的試用期期限加上延長的試用期期限不能超過法定的試用期上限。
★法律依據:《勞動合同法》
第三十五條:用人單位與勞動者協商一致,可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同,應當采取書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。
誤區5:員工調崗再次規定試用期
法律依據:《勞動合同法》
第19條第2款規定:同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
第20條:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
《勞動合同實施條例》
第十四、十五條,最低工資標準不一致的,實際履行地執行,合同有約定的,從其約定。
誤區6: 試用期工資不低于當地最低工資水平即可
法律依據:《勞動合同法》
第85條規定:用人單位有下列情形之一的,由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬,加班費或經濟補償;勞動報酬低于當地最低工資標準的,應當支付其差額部分;逾期不支付的,責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金:
(一)未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的;
(二)低于當地最低工資標準不支付加班費的;
(三)安排加班不支付加班費的;
(四)解除或者終止勞動合同,未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。
誤區7: 試用期內不為員工繳納社會保險
風險一:勞動者可以依此解除勞動合同,而且要求經濟補償金。
法律依據:《勞動合同法》
第17條規定了社會保險條款是勞動合同的必備條款。
第38條第3款規定:用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的,勞動者可以解除勞動合同。
第46條第1款規定:勞動者依據本法第三十八條規定解除勞動合同的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。
第72條規定:用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費。
風險二:勞動者如果在試用期發生工傷、疾病、意外傷亡,公司將承擔因此而發生的大筆賠償費用。
1、根據《工傷保險條例》第六十二條的規定,依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的,由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。
2、可以從工傷基金支付的工傷保險待遇包括工傷醫療待遇、傷殘輔助器具、生活護理費、一次性傷殘補助金、一次性醫療補助金、傷殘津貼、喪葬補助金、供養親屬撫恤金、一次性工亡補助金等,具體的標準參見《工傷保險條例》第五章的規定。當用人單位不按照法律規定為勞動者繳納保險時,就會面臨自行支付上述費用的風險。
3、員工患病或非因工負傷住院期間的產生的醫療費用,可以從社保統籌賬戶依法報銷支出的,因單位沒有繳納社會保險而不能享受時,單位面臨索賠的風險。
誤區8: 試用期員工不享有醫療期
醫療期概念:
《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的第2條進行了規定:醫療期是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。
《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第三條規定:企業職工因患病或非因工負傷,需要停止工作醫療時,根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限,給予三個月到二十四個月的醫療期:(一)實際工作年限十年以下的,在本單位工作年限五年以下的為三個月;五年以上的為六個月。(二)……。
特殊規定:《江蘇省勞動合同條例》第十五條規定:“試用期包含在勞動合同期內。勞動者在試用期內患病或者非因工負傷須停工治療的,在規定的醫療期內,試用期中止”。
★1、員工在試用期內結束了醫療期,但醫療期占據了絕大多數的試用期。此種情況下,企業可以根據醫療期占用的時間延長試用期嗎?
《勞動合同法》第三十五條的規定“用人單位不可以未經協商或事先約定,單方面延長或縮短試用期的長度”。
★2、員工在試用期內結束了醫療期,但,醫療期占據了絕大多數的試用期。此種情況下,用人單位出于多種原因不希望與員工繼續合作,請問,此時,企業正確的做法是什么?
《勞動合同法》第39條規定:“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的,用人單位可以解除勞動合同”。
★3、即使企業遇到試用期員工結束醫療期后,試用期已經結束的情況,企業也不能再次與員工規定試用期。
《勞動合同法》第19條第2款規定:“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期?!?BR>★4、員工結束醫療期后試用期已經結束,員工工作幾天后,企業覺得員工不能完成企業交付的工作,請問此時,企業該如何解除與員工的勞動合同?
根據《勞動合同法》第39條規定和《勞動合同法》第19條第2款規定,員工結束醫療期后試用期已經結束,員工工作幾天后,企業覺得員工不能完成企業交付的工作,企業只能依《勞動合同法》第40條第二款規定以員工不能勝任工作為由預告性解除勞動關系。
法律法規鏈接:《勞動合同法》
第十條   建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日起建立。
第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,
不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。
第三十五條  用人單位與勞動者協商一致,可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同,應當采用書面形式。
第三十九條第一款   勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的,用人單位可以解除勞動合同。
法律法規鏈接: 《工傷保險條例》
第六十二條  依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的,由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

三、 試用期員工離職與辭退管理規范
試用期勞動關系的特殊性
第一、試用期工資的特殊性。
第二、雙方解除勞動合同方面的特殊性。
(一)試用期員工離職的管理規范
勞動者在試用期內可以隨時解除勞動合同嗎?
(1)一般情況下是不可以的?!獨投賢ā返?7條規定:勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,就可以解除勞動合同。
(2)如果用人單位存在法定過錯的情況下,則勞動者在試用期可以隨時通知解除勞動合同,甚至可以隨時解除勞動合同。
《勞動合同法》第三十八條 用人單位有下列情形之一,勞動者可以解除勞動合同:
(一)未按照勞動合同約定提供勞動?;せ蛘呃投跫?
(二)未及時足額支付勞動報酬的;
(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;
(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的;
 (五)因本法第二十六條第一款規定情形致使勞動合同無效的;
 (六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位
用人單位通過規章制度和勞動合同來限制試用期員工解除勞動合同是否可行?
(1)《勞動合同法》第37條規定的“勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,就可以解除勞動合同”的權利是勞動者一種絕對權利。
(2)用人單位通過規章制度的約定、勞動合同的約定對勞動者這一權利的作出的任何限制都是無效的。
勞動者在試用期解除勞動合同必須采用書面通知的形式嗎?
法律沒有相關規定必須使用書面形式,所以勞動者使用口頭通知的形式也是可以的。
(一) 辭退試用期員工的管理規范
分為四種情況:
1、用人單位可以即時解除試用期員工勞動合同的情況;
2、用人單位可以預告解除試用期員工勞動合同的情況;
3、用人單位與試用期員工協商一致解除勞動合同;
4、用人單位不能與試用期員工單方解除勞動合同的情形。
法律依據:《勞動合同法》
第二十一條規定:在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。
1、用人單位可以即時解除試用期員工勞動合同的情況:
(1)企業在試用期內與“被證明不符合錄用條件的員工”解除;
(2)企業解除嚴重違反企業規章制度的試用期員工勞動合同。
法律法規鏈接:《勞動合同法》
第三十九規定:勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;
(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六條第一款第1項規定的情形致使勞動合同無效
(六)被依法追究刑事責任的。
 “勞動部辦公廳《關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請求》的復函”
對試用期內不符合錄用條件的勞動者,企業可以解除勞動合同;
若超過試用期,則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。
以“不符合錄用條件”為由解除勞動合同的4個條件:
第一、試用期的界定必須是合法的;
第二、企業要證明有錄用條件,且能證明員工知曉該錄用條件;
第三、企業要證明員工不符合錄用條件;
第四、企業解除與試用期員工的勞動合同,需在試用期內做出。
企業以“嚴重違反規章制度”為由解除勞動合同需做好的工作:
第一、要審查規章制度的內容是否符合法律規定;
第二、要審查規章制度是否經過職工代表大會、職工大會或其他民主形式表決通過;
第三、要明確規章制度是否依法公示;
第四、要審查在規章制度里是否對嚴重違紀做出界定;
第五、要獲得員工嚴重違紀的證據。
要判斷企業以“員工嚴重違反規章制度”為由解除員工勞動合同的程序和流程是否規范和合法。企業應該按以下流程去解除勞動合同:
第一步:企業要發現員工嚴重違反企業規章制度的行為;
第二步:保留員工相關的違紀證據;
第三步:判斷員工行為是否屬于“嚴重”的情形;
第四步:將解除勞動合同理由通知工會并征求意見;
第五步:企業向該員工發出解除勞動合同書;
第六步:辦理工作交接手續。
1、用人單位可以預告解除試用期員工勞動合同的情況:
(1)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的。
(2)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。
法律法規鏈接:《勞動合同法》
第四十條規定有以下二種情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:
(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的。
(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。
以“勞動者患病或非因工負傷…”為由解除勞動合同的2個條件:
第一、按照法定標準,員工應當享受的醫療期已經享受完畢。
第二、勞動者不能從事原工作,經過調整工作崗位后也不能從事的。
以“勞動者不能勝任工作…”為由解除勞動合同的3個條件:
第一、單位要證明勞動者確實存在不能勝任當前工作的事實。
第二、勞動者不能勝任原工作,單位必須進行調崗或進行崗位技能培訓。
第三、勞動者在調崗或培訓后仍不能勝任工作的,單位可以解除勞動合同。
2、用人單位不能與試用期員工單方解除勞動合同的情形
(1)用人單位依照企業破產法規定進行重整的。
(2)用人單位生產經營嚴重困難的。
(3)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的。
(4)其他勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。
3、用人單位與試用期員工協商一致解除勞動合同,注意點:
(1)協商解除勞動合同一定要有書面協議。
(2)協商中要明確是協商解除。
★法律法規鏈接:《勞動合同法》
第二十一條  在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。
第二十三條  用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。
第三十七條  勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。
第三十八條  用人單位有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:
(一)未按照勞動合同約定提供勞動?;せ蛘呃投跫?;
(二)未及時足額支付勞動報酬的;
(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;
(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的;
(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;
(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。
第三十九條  勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;
(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;
(六)被依法追究刑事責任的。
第四十條  有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:
(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。
《勞動部辦公廳<關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函>(勞辦發[1995]264號)》
第三條 關于解除勞動合同涉及的培訓費用問題
用人單位出資(指有支付貨幣憑證的情況)對職工進行各類技術培訓,
職工提出與單位解除勞動關系的,如果在試用期內,則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。如果試用期滿,在合同期內,則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用,具體支付方法是:約定服務期的,按服務期等分出資金額,以職工已履行的服務期限遞減支付;沒約定服務期的,按勞動合同期等分出資金額,以職工已履行的合同期限遞減支付;沒有約定合同期的,按5年服務期等分出資金額,以職工已履行的服務期限遞減支付;雙方對遞減計算方式已有約定的,從其約定。如果合同期滿,職工要求終止合同,則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。如果是由用人單位出資招用的職工,職工在合同期內(包括試用期)解除與用人單位的勞動合同,則該用人單位可按照《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發[1995]223號)第四條第(一)項規定向職工索賠。
四、 企業違反試用期規定需要承擔的責任
1、 用人單位違法約定試用期情形的總結
(1)約定試用期超過法定最長期限。
(2)用人單位重復約定試用期。
(3)用人單位單方面隨意延長試用期。
(4)同一用人單位與同一勞動者約定兩次以上試用期。
(5)以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,用人單位約定了試用期。
(6)用人單位和勞動者僅簽訂試用期勞動合同。
(7)用人單位約定的勞動者試用期工資低于法律規定的最低工資標準。
(8)用人單位在試用期約定不為勞動者繳納和代扣代繳社會保險。
2、 法律責任之一:支付勞動報酬差額。
用人單位低于最低工資標準支付勞動報酬的、或低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十的,需補足差額部分。
3、 法律責任之二:由勞動行政部門責令改正違法行為。
《勞動合同法》第83條規定,即用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正。
4、 法律責任之三:員工隨時解除勞動合同,并且可以要求經濟補償金。
用人單位和勞動者約定試用期違法導致未及時足額支付勞動報酬或未為勞動者繳納社會保險。
勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同的,并要求用人單位支付經濟補償金。
法律依據:勞動合同法第38條、46條。
5、 法律責任之四:支付賠償金。
(1)違法約定試用期已經履行的,根據勞動合同法第83條規定:違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
第一、以勞動者試用期滿工資為標準。
第二、按已經履行的超過法定試用期的期間為時間長度。
第三、用第一中的標準乘以第二中的時間長度,得出應補給勞動者的工資收入損失。
(2)用人單位在試用期內違法解除勞動合同的,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行的或者已不能繼續履行的,用人單位應依照87條規定支付賠償金。
★ 企業如果覺得試用期員工不符合崗位需求,想解除與試用期員工的勞動合同,就需要依據勞動合同法第39條第一款來解除勞動合同。

 

 
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